Modelo de AÇÃO NOVO CPC DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA c/c REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS c/c PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA PESSOA JURÍDICA

EXCELENTÍSSIMO SR (A). DR (A). JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CIVIL DA COMARCA DE SALVADOR .

Razão Social: Comercio de Produtos Ltda, “Saúde” (nome fantasia), inscrita no CNPJ: XX/0001-29, tendo seu endereço comercial na rua Albuquerque, 23, Ed, Sa, lj XX (Bairro), Salvador-Ba; );  CEP: 40-010, representada neste ato por seu sócio gerente, o  Sr. fulano, brasileiro, casado, identidade nº -00 SSP/Ba, e inscrito no CPF n xx, endereço Rua x, nº x, x, Salvador/Ba, CEP 400, filho de X e Yz; e por intermédio de seu advogado devidamente constituído (mandado em anexo – doc 1), que esta sub-escreve, com escritório profissional na Av. X, nº D, Sala 1, X, Salvador/Ba, CEP 400-00, onde recebe notificações e intimações; vem respeitosamente  à presença de V. Exa., com fulcro nos artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro, na Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), bem como nos artigo 294 e 303 do Código de Processo Civil de 2015 (lei 13105/15), propor a presente de

 AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA c/c REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS c/c PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA

Em face de S LTDA, pessoa jurídica, sede na Av. Ea, nº X, ae /Ba, CEP 400-0, e-mail .com.br,  inscrita no CNPJ/MF sob o nº 2, em vista das razões de fato e de direito a seguir expostas:

PRELIMINARMENTE:

                                      O Autor inicialmente  vem requerer a Vossa Excelência os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, assegurada pela Lei 1060/50, e o Artigo 98, e seguintes do CPC/2015,  tendo em vista não poder arcar com as despesas processuais, assim como honorários advocatícios.

Art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. Lei 13.105/15 - CPC/2015

Neste azo, pede-se seja deferido ao Autor os benefícios da Justiça Gratuita

I - DOS FATOS:

o auto (contar os fatos)...

E por não restar mais esperanças em resolver tais impasses de forma amigável, não restou outra alternativa ao Autor a não ser se socorrer do judiciário a fim de ver os seus direitos restabelecidos.

II - DO DIREITO

A) DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO

De acordo com o Art. 2º do Código de Defesa do Consumir, Lei 8.078/90:

“consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Não havendo distinção do conceito legal entre pessoa jurídica e pessoa física, durante muito tempo o Superior Tribunal de Justiça resistiu em reconhecer a configuração de uma relação de consumo entre pessoas jurídicas, muito embora a lei seja clara.

Sobre este tema, sempre vigeu no Direito do Consumidor duas teorias que se propõem a definir destinatário final, nos termos do dispositivo citado, vejamos:

·        Para teoria subjetiva, ou finalista, destinatário final é aquele que dá uma destinação fática e econômica ao produto, ou seja, consumidor seria apenas aquele que retira definitivamente o produto da circulação no mercado, não mais o utilizando, quer na sua produção, quer para revenda. É nesse sentido a lição de Cláudia Marques e Herman Benjamim:

“Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida ‘destinação final’ do produto ou do serviço, ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de produção e de distribuição.” (MARQUES, Claudia Lima in BENJAMIN, Antônio Herman V. Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev. atual. eampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 71.)

·        Já para teoria objetiva, ou maximalista, não importa se a pessoa adquire ou utiliza o produto ou serviço para o uso privado ou para o uso profissional, com a finalidade de obter lucro: o que importa é apenas a retirada do produto do mercado. Vale conferir a lição dos citados professores, referindo-se à corrente maximalista:

“A definição do art. 2.° deve ser interpretada o mais extensamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado. Consideram que a definição do art. 2.° é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, consome, por exemplo, a fábrica de toalhas que compra algodão para reutilizar e a destrói. Segundo esta teoria maximalista, a pergunta da vulnerabilidade in concreto não seria importante. Defende que, diante de métodos contratuais massificados, como o uso de contratos de adesão, todo e qualquer co-contratante seria considerado vulnerável.” (MARQUES, Claudia Lima in BENJAMIN, Antônio Herman V. Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev. atual. eampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 71.)

Ao que se observa, a teoria subjetiva parte de um conceito econômico de consumidor enquanto que a teoria objetiva pressupõe um conceito jurídico de consumidor, resultante de uma exegese mais aderente ao comando legal positivado no art. 2º do CDC, o qual considera consumidor o destinatário final de produto ou serviço. Ambas divergem, portanto, no que se refere ao aspecto econômico da aquisição como sendo decisivo (ou não) para enquadramento da relação jurídica como consumerista.

Para equilibrar as duas visões, exsurge a “teoria mista”, ou “finalismo mitigado”, permitindo o enquadramento do agente econômico no conceito de consumidor quando aquele, muito embora reutilize o produto em sua atividade comercial ou profissional, seja comprovadamente vulnerável:

Vejamos os ensinamento dos já citados professores, agora defendendo a “teoria mista”:

“Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços, provada a vulnerabilidade, concluiu-se pela destinação final de consumo prevalente. (...) O conceito-chave é o da vulnerabilidade.” (MARQUES, Claudia Lima in BENJAMIN, Antônio Herman V. Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev. atual. eampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 73.)

Como se observa, para teoria mista, o cerne da questão consiste na averiguação da vulnerabilidade, marca distintiva do consumidor conforme reconhecido no Art. 4°, I do CDC.

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

  I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

 A vulnerabilidade pode ser técnica, quando não se tem conhecimento preciso acerca do produto; jurídica, quando não se domina o conhecimento jurídico que envolve a contratação e econômica, quando não se pode negociar em pé de igualdade com o fornecedor.

O Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo inicialmente pelo sufrágio da teoria finalista pura e simples, mas com o passar do tempo, verifica-se que a corte foi abrandando o seu entendimento, no sentido da teoria finalista mitigada, sendo este o posicionamento que prevalece até os dias atuais, como se observa do seguinte ementário lavrado já neste ano de 2014:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO REVISIONAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM RESOLUÇÃO DA ANEEL. ANÁLISE DE NORMAS CONTIDAS EM RESOLUÇÃO. INVIABILIDADE.

2. Quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, esta Corte já se pronunciou no sentido de que, para se enquadrar no conceito de consumidor, se aplica a Teoria Finalista, de forma mitigada, quando a parte contratante de serviço público é pessoa jurídica de direito público e se demonstra a sua vulnerabilidade no caso concreto. No caso dos autos, pretende-se revisar contrato firmado entre Município e concessionária de energia elétrica, sob o fundamento de haver excesso de cobrança de serviço fornecido a título de iluminação pública à cidade. Aqui, o Município não é,propriamente, o destinatário final do serviço. Entretanto, o Acórdão recorrido não se manifestou a respeito de qualquer vulnerabilidade do ente público, razão pela qual a análise referente a tal questão demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta seara recursal, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

 STJ - REsp 1297857 / SP. Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES., T2 - SEGUNDA TURMA, DJe 26/03/2014. (grifo nosso, citação parcial da ementa).

A questão da vulnerabilidade foi decisiva no julgado, a ponto de se negar conhecimento ao recurso especial sob a premissa de que a corte não poderia adentrar na questão fática pertinente à vulnerabilidade.

No entanto, nos mais recentes julgados da corte, registrados no Informativo n° 548, de 22 de outubro de 2014 (Disponível em https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/. Acesso em 19.05.2016). chama atenção o fato de que, muito embora se tenha mencionado expressamente a adoção da teoria mitigada, a corte não mais se vale da questão da vulnerabilidade da pessoa jurídica para justificar sua condição de consumidora:

DIREITO DO CONSUMIDOR. CONFIGURAÇÃO DE RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS. Há relação de consumo entre a sociedade empresária vendedora de aviões e a sociedade empresária administradora de imóveis que tenha adquirido avião com o objetivo de facilitar o deslocamento de sócios e funcionários. O STJ, adotando o conceito de consumidor da teoria finalista mitigada, considera que a pessoa jurídica pode ser consumidora quando adquirir o produto ou serviço como destinatária final, utilizando-o para atender a uma necessidade sua, não de seus clientes. No caso, a aeronave foi adquirida para atender a uma necessidade da própria pessoa jurídica – o deslocamento de sócios e funcionários –, não para ser incorporada ao serviço de administração de imóveis.Precedentes citados: REsp 1.195.642-PR, Terceira Turma, DJe 21/11/2012; e REsp 733.560-RJ, Terceira Turma, DJe 2/5/2006. AgRg no REsp 1.321.083-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 9/9/2014.n (grifo nosso).

Ademais, no caso específico o contrato considerado de consumo diz respeito à compra e venda de uma aeronave para uso da empresa adquirente – o que já constitui forte indício, para dizer o mínimo, de inexistência de vulnerabilidade (que não é o caso em tela, pois o Autor por certo é parte vulnerável na relação em tela), dado os dispendiosos custos de uma aquisição deste porte, mesmo assim encontrou resguardo do Colendo Superior Tribunal de Justiça, na tese de ser consumidor, e consequentemente a aplicação da Lei 8.078/90 (CDC), pois o entendimento está além da hipossuficiência da parte, mas também no destino para o qual o produto ou serviço terá. 

Ao que parece, portanto, ainda que a sutilmente, a jurisprudência da corte pode estar alterando mais uma vez sua compreensão sobre o tema. Com efeito, independente do termo adotado, a vulnerabilidade parecer ter deixado de ser fator decisivo na compreensão de conceito de pessoa jurídica consumidora. Muito embora pode perfeitamente continuar a fazer parte de uma base solida da formação da tese de configuração de relação de consumo entre pessoas jurídicas. 

Se, por um lado, é fato que a literalidade do art. 2° do CDC não faz qualquer distinção nesse sentido, por outro não ainda encontramos barreiras na aplicação do CDC na relação entre Pessoas Jurídicas. Mas no caso em tela, da presente lide, a aplicação do CDC se faz mais que necessária, pois além de termos no polo demandante a parte mais “fraca técnica, juridicamente e economicamente”, o que por si só já caracterizaria a aplicação do CDC e o reconhecimento da Relação de Consumo entre o Autor e a Ré sob o entendimento da Teoria Mista ou Finalista Mitigado, conforme já exposto.

Ainda teríamos a aplicação do novo posicionamento da Corte Cidadã em relação ao CDC entre Pessoas Jurídicas, onde não se levaria em conta apenas a vulnerabilidade como requisito para o conhecimento das Relação de Consumo entre Pessoas jurídicas, mas também de forma autônoma, que os produtos e/ou serviços sejam para fins de consumo final,  utilizando-o para atender as necessidades da Pessoa Jurídica Consumidora, desde que não seja de seus clientes, isto tudo, conforme o já exposto nesta peça vestibular.

E por todo o exposto, tem-se a conclusão de que é indiscutível a caracterização de relação de consumo entre as partes, apresentando-se a empresa ré como Fornecedora de serviços, portanto,  a ré é sim fornecedora nos termos do art. 3º do CDC, e o Autor mesmo sendo Pessoa Jurídica é  Consumidor, pois adquiriu os produtos e serviços como destinatário final, além de ser parte mais vulnerável na relação de consumo, isto tudo de acordo com o conceito previsto no art. 2º do mesmo diploma. Assim descrevem os artigos acima mencionados:

                       Lei. 8.078/90 - Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

E

                       Lei. 8.078/90 - Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Por fim, e além de todo o que já foi exposto, cabe ainda trazer a este MM Juízo, como se vê por meio do contrato social da empresa Requerente, ora anexado aos autos, a parte Autora é considerada Empresa de Pequeno Porte, nos termos da Lei Complementar de n° 123/2006. Nobre julgador, é insofismável que as Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte possuem determinadas vantagens asseguradas pela legislação, em especial a capacidade de figurarem no polo ativo das ações propostas perante os Juizados Estaduais, conforme a Lei 9099/95. Não obstante, nobre magistrado, cumpre ressaltar que o Enunciado 48 do Fórum Nacional de Juizados Especiais (FONAJE), consubstancia a possibilidade das Empresas de Pequeno Porte figurar no polo ativo de ações perante os Juizados Especiais. Vejamos:

ENUNCIADO 48: O disposto no parágrafo 1º do art. 9º, da Lei 9.099/95, é aplicável às microempresas.

Destarte, resta configurada que a empresa Requerente é parte legítima para figurar no polo ativo da presente demanda.

                     

B) DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

No contexto da presente demanda, há possibilidades claras de inversão do ônus da prova ante a verossimilhança das alegações, conforme disposto no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, seguindo as regras ordinárias de expectativas.

Desse modo, cabe ao réu demonstrar provas em contrário ao que foi exposto pelo autor. Resta informar ainda que algumas provas seguem em anexo. Assim, as demais provas que se acharem necessárias para resolução da lide, deverão ser observadas o exposto na citação acima, pois se trata de princípios básicos do consumidor.

Descumpridas, foram, portanto, as disposições do código de Defesa do consumidor. O parágrafo 1º do art. 18 de tal dispositivo prevê:

"Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo, duráveis ou não duráveis, respondem solidariamente pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ou inadequadas ao consumo a que se destinam, ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrente de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1º. Não sendo o vício sanado no prazo máximo de (30) dias, podendo o consumidor exigir, alternativamente, e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II, - a restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.".

É evidente que o produto adquirido tornou-se inadequado ao fim destinado, caracterizando-se assim, a impropriedade do mesmo nos termos do artigo 18, § 6º; inciso III, vejamos:

 § 6° São impróprios ao uso e consumo

 III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Resta, portanto, ao autor postular a restituição do valor que pagou pelos moveis que estão inadequados ao uso para o qual foi planejado, valor este a ser devolvido devidamente corrigido monetariamente desde a compra, como preconiza o Art. 18; § 1º, inciso II, da lei 8.078/90.

Saliento ainda que o Autor não tem como ficar com os móveis devido os mesmos não estarem em conformidade com o layout e as dimensões do estabelecimento, e que mais uma vez eu friso: “Moveis planejados”.

Em sede de doutrina Zelmo Denari em seu Código Brasileiro de Defesa do consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, p. 186, escreveu que:

"Embora o art. 18 faça referencia introdutória às duas espécies de vícios (qualidade e quantidade), seus parágrafos e incisos disciplinam, exclusivamente, a responsabilidade dos fornecedores pelos vícios de qualidade dos produtos, ou seja, por aqueles vícios capazes de torná-los impróprios, inadequados ao consumo ou lhes diminuir o valor. A propósito, vejamos quais são as sanções previstas nos aludido dispositivo, para reparação dos vícios de qualidade dos produtos. Em primeira intenção, o dispositivo concede ao fornecedor a oportunidade de acionar o sistema de garantia do produto e reparar o defeito no prazo de 30 dias. Não sendo sanado o vicio no prazo legal, o consumidor poderá exigir, à sua escolha, três alternativas:

I - a substituição do produto ou outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízos de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço. Quanto à segunda alternativa do consumidor, que determina "a restituição imediata da quantia paga". Tenha presente que o conceito de imediatismo é relativo e, sendo certo que numa conjuntura inflacionaria, essa restituição deve ser corrigida monetariamente prevalecendo a data-base do efetivo pagamento do produto." (grifo nosso)

Sendo assim, o fornecedor vendeu um produto totalmente fora das especificações do planejamento, e ainda se recusando a atender aos pedidos de retirada ou de retificação e adequação do produto ao projeto original, caracterizando verdadeiro desprezo pela relação de consumo pela parte Ré.

2.1 – Do pleito indenizatório por Danos Morais

Além da restituição em apreço, pretende o autor a reparação dos danos pelos fatos então mencionados, de modo que seja compensada pelos prejuízos que lhe foram e estão sendo causados, e que haja uma punição à empresa suplicada, pela desídia, pela falta de cuidado e atenção para seus produtos e especialmente para seu cliente, de modo que seja coibido tal atitude por parte da suplicada.

Os moveis pelo autor adquirido apresentou desconformidade com o projeto, acobertado pelo manto da garantia contratual, o que fez levá-lo à reclamações junto a empresa fornecedora (Ré), na tentativa de encontrar um departamento de assistência técnica por diversas vezes, como já exposto, ficando o Autor privado de uma harmonia de espaço adequado aos seus clientes e uma melhor apresentação de seus produtos do seu estabelecimento, prejudicando sobremaneira os  negócios da parte Autora, devendo se levar em conta, ainda a perturbação, o desconforto, as ofensas, o desgaste emocional com tal situação, o que gera por si só dano moral suscetível de indenização, tal como assegura o art. 5ª, V da Constituição Federal de 1998 e o art. 6ª, VI, do Código de Defesa do consumidor.

SÍLVIO DE SALVO VENOSA escreveu:

"Os danos projetados nos consumidores, decorrente da atividade do fornecedor de produtos e serviços, devem ser cabalmente indenizados. No nosso sistema foi adotado a responsabilidade objetiva no campo do consumidor, sem que haja limites para a indenização. Ao contrário do que ocorre em outros setores, no campo da indenização aos consumidores não existe limitação tarifada". (Direito Civil, Responsabilidade Civil, São Paulo, ED. Atlas, 2004, p. 206).

Cabe salientar perante Vossa excelência que é perfeitamente cabível a indenização por Danos Morais a Pessoa Jurídica, pois a Pessoa Jurídica tem direitos de proteção a personalidade assim como a pessoa física, nos termos do artigo 52 do Código Civil de 2002/ Lei 10.406/02, onde diz:

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

Ainda o STJ, sumulou o entendimento de que a Pessoa Jurídica pode sim sofrer Danos Morais:

Súmula: 227

A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

Maria Helena Diniz assim se expressa a respeito do dano moral:

“é a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo” (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. V.7. 17.ed. São Paulo:

Saraiva, 2003. p. 84)

Ainda citando o festejado civilista Sílvio de Salvo Venosa, que nos pontua o seguinte entendimento:

"em se tratando de pessoa jurídica, o dano moral de que é vítima atinge seu nome e tradição de mercado e terá sempre repercussão econômica, ainda que indireta. De qualquer forma, a reparabilidade do dano moral causado à pessoa jurídica ainda sofre certas restrições na doutrina e na jurisprudência, principalmente por parte dos que defendem que a personalidade é bem personalíssimo, exclusivo da pessoa natural. Para essa posição, seus defensores levam em consideração que dano moral denota dor e sofrimento, que são exclusivos do Homem. Não são, entretanto, somente dor e sofrimento que traduzem o dano moral, mas, de forma ampla, um desconforto extraordinário na conduta do ofendido e, sob esse aspecto, a vítima pode ser tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica” (Direito Civil - Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas 2003 - p. 203)

Saliento ainda perante a Vossa Excelência que a Jurisprudência já aceita com tranquilidade a configuração de Dano Moral à pessoa jurídica.

“APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS- PESSOA JURÍDICA PODE SER VÍTIMA DE DANO MORAL - SÚMULA 227 DO STJ - PROVA INEQUÍVOCA DA INDEVIDA INSCRIÇÃO DOS DADOS DO APELADO JUNTO AOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO - DANO MORAL CONFIGURADO - VALOR ARBITRADO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.”

(TJ-SE - AC: 2012212420 SE , Relator: DES. RICARDO MÚCIO SANTANA DE ABREU LIMA, Data de Julgamento: 03/07/2012, 2ª. CÂMARA CÍVEL)

Destarte, o Instituto do dano moral vai além da personalidade jurídica da pessoa física, e atinge por muitas vezes a pessoa jurídica. Embora seja em primeira análise difícil de se visualizar a aplicabilidade do Dano Moral da pessoa Jurídica, mas para entender tal instituto inicialmente tem-se que ter em mente que uma empresa também zela por seu bom nome, por sua boa fama, perante seus iguais e perante a sociedade, o que no caso em tela vem sendo atingida pela desorganização que se tornou o o Layout do Autor. E que vem atingido a imagem da Autora, e em pleno tempo de crise, onde  para a estabilidade e crescimento de uma empresa no mercado é imprescindível que tenha uma boa reputação, uma boa apresentação e imagem.

O Dano moral à pessoa Jurídica é justamente uma ofensa ao bom nome, a imagem e a aparência da empresa, maculando sua imagem perante a sociedade, e por vezes, perante ao mercado em que atua.

Sem esquecermos que a Autora para melhorar a aparência física de seus estabelecimento, com um layout mais moderno, aconchegante, de melhor visualização de seus produtos e serviços, buscando uma melhor imagem no mercado, pegou um empréstimos no valor de (xx), com juros XX ao mês, e em X vezes para fazer este investimento, em busca de um resultado mais satisfatório nas suas vendas, e devido a falta de compromisso da parte Ré em solucionar as questões envolvendo os seus produtos, a Autora vem sendo prejudicada nos seus resultados finais.

 O desiderato da Promovente também está sob a proteção da Lei Substantiva Civil. Eis o teor dos seus artigos 186 e 927:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 

Eis a acepção de dano moral na jurisprudência pátria: 

Entende-se por dano moral a lesão a um bem jurídico integrante de própria personalidade da vítima, como a sua honra, imagem, saúde, integridade psicológica, causando dor, tristeza, vexame e humilhação à vítima.(TRF 2ª Região – 5ª Turma; Apelação Cível nº 96.02.43696-4/RJ – Rel. Desembargadora Federal Tanyra Vargas). 

Doutrinadores e Tribunais põem-se de acordo quanto à indenização do dano moral para satisfação da ofensa de atos lesivos à honra, à dignidade, ao nome de quem é atingido e tisnado por abusos, a exemplo do que aconteceu com o Autor. 

É de bom alvitre, também, frisar que o dano moral, por sua natureza subjetiva, prescinde de demonstração, da prova do dano, sendo suficiente, para caracterizá-lo, a ocorrência de seus três elementos essenciais: o dano, o ato culposo e o nexo causal – todos presentes no caso em tela. 

Quanto à prescindibilidade de demonstração do dano, eis o uníssono entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

Conforme entendimento firmado nesta Corte, não há falar em prova de dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Precedentes: REsps. nºs: .261.028/RJ; 294.561/RJ;661.960/PB. (STJ - REsp nº 702872/MS - Rel.Min. Jorge Scartezzini - 4ª Turma – DJU 01/07/2005 - p. 557). 

Diante da possibilidade de reparação do dano puramente moral, resta-nos trilhar o caminho referente ao quantum da indenização que, se não deve ser exagerado, certamente, não poderá ser arbitrada como indulgência a quem causou malefício a outrem. 

Sob tal prisma, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, por sua 2ª Câmara Cível, tem assim decidido: 

A indenização por dano moral é arbitrável,mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia,satisfazer a dor da vítima e dissuadir de novo atentado, o autor da ofensa.(TJ-SP – Apelação Cível nº 198.117 - 2ª Câmara - em 21.12.93 - Rel. Des. Cezar Peluso - RT nº 706, Ago/11,pág. 67. 

Nesse viés, tem-se exortação do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA, onde o dano moral puro ou objetivo não necessita de prova do efetivo reflexo patrimonial, sendo suficiente a comprovação do ato ilícito e do nexo de causalidade, bem como presumidos os efeitos nefastos na honra do ofendido. 

A indenização por dano moral não tem finalidade de obtenção de lucro ou de qualquer vantagem financeira, tendo por objetivo, isto sim, o de reparar de forma sensata os danos morais efetivamente ocasionados pel ofensor(TJPB - Apelação Cível nº 888.2002.0017 - 1ª Câmara Cível - Rel. Des. Jorge Ribeiro Nóbrega - jul. 20/06/2002). 

A Responsabilidade Civil deriva da transgressão de uma norma jurídica pré-existente com a conseqüente imposição ao causador do dano ou de alguém que dele dependa, o dever de indenizar a vítima. Na ação em comento, foram violadas regras do Código de Defesa do Consumidor. 

No presente caso houve uma péssima prestação de serviços no pós venda, onde entregaram moveis planejados, mas que estavam em desconformidade com o projeto inicial e aprovado pela parte autora, nos termos do art. 18, § 6º, inc. III do CDC:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 6° São impróprios ao uso e consumo:

II - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Um dos elementos da responsabilidade é o dano ou prejuízo, que traduz a violação a um interesse jurídico tutelado material ou moralmente. Assim, o dano material (que não pode ser hipotético, mas certo) consiste na violação dos direitos patrimoniais, já o dano moral implica na violação dos direitos da personalidade. 

Note-se que, atualmente o dano moral não é mais considerado como o sentimento negativo de dor, tristeza, angústia, vergonha, humilhação etc., Essas são suas consequências. O entendimento jurisprudencial é tranquilo e pacífico no sentido de que a violação de direito do dano moral puro deve ser reparada mediante indenização.  

O Des. Pinheiro Lago, na ocasião do julgamento da apelação Cível n. 90.681/8, no TJMG, com muita propriedade asseverou em seu voto que

"não se pode perder de vista que o ressarcimento por dano moral não objetiva somente compensar à pessoa ofendida o sofrimento que experimentou pelo comportamento do outro, mas também, sobre outra ótica, punir o infrator, através da imposição de sanção de natureza econômica, em beneficio da vítima, pela ofensa á ordem jurídica alheia."

Em sede de jurisprudência já se entendeu que:

"CIVIL - CDC - DANOS MORAIS COMPROVADOS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - INDENIZAÇÃO DEVIDA - VALOR FIXADO DENTRO DOS PARÂMETROS DETERMINADOS PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, A SABER: COMPENSAÇÃO E PREVENÇÃO I Restando patentes os danos morais sofridos e o nexo causal entre a lesão e a conduta negligente da instituição prestadora de serviços, esta tem responsabilidade civil objetiva na reparação dos mesmos, conforme determina a lei nº. 8.078/90 (CDC). II - correta é a fixação de indenização por danos morais que leva em conta os parâmetros assentados pela doutrina e pela jurisprudência, mormente os que dizem respeito à compensação pela dor sofrida e à prevenção, este com caráter educativo a fim de evitar a repetição do evento danoso; III - Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida". (Ac. 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, na Ap. Cív. 20020110581572, j. 12.08.03).

Portanto esperasse um julgado de equidade por parte deste Douto Juízo em favor da parte autora por todo o exposto!

2.2. Quanto a competência Territorial:

Quanto ao local onde deve tramitar o presente feito, assim determina a lei 9.099/95, no seu artigo 4º:

Art. 4º É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro:

        I - do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório;

        II - do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita;

        III - do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza.

        Parágrafo único. Em qualquer hipótese, poderá a ação ser proposta no foro previsto no inciso I deste artigo.

Assim, como determina o texto legal supra citado, o Autor da presente demanda, tem o direito de escolha do foro nos termos do inciso I, pois exerce atividade profissional na Comarca de Salvador, igualmente  no Inciso II, Salvador é o local onde a obrigação dever seria feita, que é a instalação dos “móveis planejados”, e ainda por fim, nos resta a aplicação do Inciso III, que mais uma vez a Comarca de Salvador é onde o reclamante possui domicilio, também é o local do fato e a presente demanda é por reparação dos danos causados pela reclamada!

Ainda a própria  lei 8.078/90, no seu artigo 93 inciso I, e artigo 101, inciso I, nos diz que:

 Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

        I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:

        I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

Por se tratar de leis especiais, que versam sobre normas gerais, não deve ser aplicada aqui as normas constates em outras cartas, como o CPC/15, pois a lei que regulamenta o funcionamento e processamentos de ações em juizados não é omissa quanto a matéria que determina o foro onde deva ser processada tais ações, muito pelo contrario, disciplina de forma clara e contundente tais matérias, se assim não fosse, estar-se-ia violando o próprio sistema amplo de proteção, além da própria lógica normativa de facilitação da defesa consumerista, consoante artigo 6.º, inciso VIII, do CDC

O legislador, ao definir regras de competência relativas ao local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, por exemplo, guiou-se abertamente pelo critério do local do resultado, que vai coincidir, em muitos casos, com o domicílio das vítimas e da sede dos entes e pessoas legitimadas, facilitando o acesso ao Poder Judiciário e a produção de provas, por parte do consumidor.

Não restam dúvidas de que se a lei confere a prerrogativa de o consumidor ingressar com a ação judicial em face do fornecedor no foro de seu domicílio, é sim uma forma de facilitação da defesa do consumidor, principalmente por ser a parte mais vulnerável na demanda.

Por tudo isto, esperasse que Vossa excelência acolha a presente demanda, e julgue conforme o direito e equidade, como já é mister no Honroso Judiciário Baiano.

III – da Tutela antecipada

Requer, com amparo no art. 294, 303 do Código de Processo Civil/2015, considerando-se os fatos aqui narrados e os prejuízos já experimentados pela parte Autora, que se encontra até a presente data, impossibilitado de utilizar de forma adequada os moveis planejados adquirido, se digne V. Exa., antecipar os efeitos da tutela, de modo que imediatamente seja a suplicada instada a retirar os moveis que estão fora do padrão do layout definido previamente com seus representantes, pois tamanho foi a decepção, aborrecimento e sentimento de desprezo sentidos pela parte Autora e relação dos praticados pela parte Ré, que não existe nem mais desejo de restauração destes móveis, pois o Autor perdeu por completo a confiança nos produtos e serviços da Ré.

São requisitos para a concessão da tutela antecipada e que se fazem presentes no caso em tela, vejamos:

• Prova inequívoca da verossimilhança. A prova inequívoca é aquela eminentemente documental que é trazida aos autos;
• Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Por todo o exposto, e até pelo fato de que o Réu não respondeu as várias  solicitações da parte Autora para sanar os vícios e defeitos do produto.
• Reversibilidade dos efeitos da decisão. A tutela antecipada somente será concedida se, em caso uma eventual sentença de improcedência, puderem ser revertidos os efeitos concretos gerados pela decisão provisória, fazendo as partes retornarem ao “status quo ante”, o que pode ser feito, pois caso o Réu seja vencedor da presente demanda, ela poderá devolver os móveis que estão fora dos padrões pactuados com a parte Autora. E por fim;
• O Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Os que ainda não foram praticados pelo Réu dentro deste processo, mas que já vem sendo praticado pelo mesmo como descrito nesta peça exordial.

O fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final, em síntese o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”. Assim dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor:

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

E destaco ainda o Código de Processo Civil que diz:

Art. 303.  Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

O autor já sofre impactos negativos, pois os móveis fora dos padrões pactuados, retiram totalmente a harmonia do ambiente do estabelecimento da Autora, é de fundamental importância que o Layout esteja visível, de fácil compreensão, e, arrumado, para que o Cliente se sinta estimulado a consumir os produtos comercializados pela parte autora. Quanto mais demora para realizar essa substituição, mais se prejuízos a Autora tem. Assim, resta demonstrado o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, temos que a tutela se faz estritamente necessária para que o requerido cumpra o que havia sido pactuado.

Frisando-se estarem presentes aqui os requisitos para tanto. Uma vez concedido o presente pedido, que aqui ao se proferir sentença de mérito, que se confirmem os efeitos da tutela antecipada, na forma e para os fins de direito

LUIZ GUILHERME MARIONI, Manual do Processo de Conhecimento. Ed. RT, 2004, p. 234, escreveu a respeito:

"A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidencia do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273), II e § 6ª, CPC. Em última analise, é correto dizer que a técnica antecipatória visa apenas a distribuir o ônus do processo. É preciso que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há motivos para timidez no seu uso, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado, uma vez, que o tempo do processo sempre prejudicou o autor que tem razão. É necessário que o juiz compreenda que não pode haver efetividade sem riscos. A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação( o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão. O juiz que se omite é tão noviço quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do antigo procedimento ordinário de um novo juiz, de um juiz que trata dos "novos direitos" e que também tem responsabilidade social - que as novas situações carente de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos direitos de sessenta anos atrás, época em que foi publicada a célebre obra de CALAMANDREI, sistematizando as providências cautelares."

IV - DO PEDIDO:

Diante todo o exposto, requer:

a)    - Que a presente ação seja julgada procedente por completa e o devido reconhecimento da relação de consumo e inversão do ônus da prova, nos termos dos artigos 2º; 3º e  6º, VIII, do CDC; e

b)   -  A  condenação da Ré  a fazer a retirada dos itens a seguir:

1-    Duas Recepções 

2-   Check 

3-   Cadeira

     c ) – E ainda, devendo indenizar o Autor na razão de R$ ,  acrescido de juros de mora, referente aos valores pagos pelos móveis planejados a serem retirados;

     d ) – A troca De 

     e ) -  A condenação da reclamada a indenização pelos danos morais ocasionados a reclamante na ordem de R$ . 30.000,00 (trinta mil reais)

    f) – O reconhecimento da competência territorial em favor do autor por este MM Juízo, para julgar a presente demanda.

g)    - A citação da parte Ré, por via postal, no endereço mencionado, para contestar querendo, sob pena de revelia, os termos da presente ação,  acompanhando-a até a final decisão.

h) - A antecipação dos efeitos pretendidos na tutela inicial, nos moldes dos art. 294, 303 do Código de Processo Civil/2015, lei 13.105/15; e art. 84, da lei 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor.

i)    O Deferimento da Justiça Gratuita, no termos do art. 98 da lei 13.105/15/CPC/15 e lei 1.060/50.

Protesto por provar o alegado por todos os meios de provas admitidas pelo Direito.

Dá-se a causa o valor de R$ 35.200,00.

Nestes termos,

Pede deferimento.

                                                           Salvador/Ba, 24 de Maio de 2016.

_______________________________________

Alexandre Moura. OAB XX